Vorig jaar waren we betrokken bij een transactie waarbij een Nederlands bedrijf is verkocht aan een buitenlandse concurrent. Niet eenvoudig in een periode van corona. Fysiek bij elkaar komen was geen optie. Ook een bedrijfsbezoek vanuit het betreffende land kon alleen plaatsvinden wanneer de aandeelhouders en het management zowel in Nederland als in het betreffende land in quarantaine gingen.
Om een goed beeld van de (Nederlandse) onderneming te geven, hadden we een uitgebreid informatiememorandum verstrekt. Bovendien had men een indruk van het bedrijf gekregen doordat het bedrijf voor de koper een uitgebreide film had gemaakt van de productiehallen, de kantoren en de omgeving. Tezamen met verschillende videosessies en telefoongesprekken werd overeenstemming bereikt over de transactie. Maar voordat we bij de notaris zouden zitten, wilde de koper het bedrijf wel fysiek gezien hebben en gesprekken met het management hebben kunnen voeren.
Letter of Intent (LOI)
Tijdens het transactieproces wordt over het algemeen eerst een zogenaamde Letter of Intent (LOI) getekend waarin de belangrijkste bepalingen van de transactie worden vastgelegd. Ook worden procesafspraken gemaakt over het uit te voeren boekenonderzoek en hoe je omgaat met de uitkomsten ervan. Mag je nog uit elkaar gaan wanneer je zaken aantreft die, wanneer je dat vooraf had geweten, ertoe geleid zouden hebben nooit deze transactie te doen? Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn doordat een grote klant heeft gemeld te vertrekken waardoor de omzet behoorlijk daalt. Of dat er een belastingcontrole heeft plaats gevonden waar hoge naheffingen uit naar voren komen. De effecten van corona kunnen ook grote impact hebben op de onderneming. Kan dat ook een reden zijn om van een transactie af te zien?
MAC-clausules
Om een koper na ondertekening van de LOI en de feitelijke aandelentransactie te beschermen tegen een (mogelijke) flinke financiële achteruitgang van de onderneming, worden steeds vaker in overnameovereenkomsten clausules opgenomen om dit risico zoveel mogelijk contractueel te regelen. Daar zijn de zogenaamde MAC-clausules voor bedoeld. Material adverse change houdt in dat zich een wezenlijke (‘materiële’) verslechtering van de financiële situatie van de betreffende onderneming voordoet als gevolg van een bepaalde, nadelige verandering. Een tijdelijke verslechtering van de financiële resultaten is niet voldoende. Het moet gaan om daadwerkelijke nadelige (markt)veranderingen die de onderneming structureel negatief beïnvloeden.
Deze MAC-clausules worden in de overeenkomst door middel van een opschortende voorwaarde ingebouwd of door gebruik te maken van een garantie door de verkopende partij. In het eerste geval vindt er geen levering van de aandelen plaats. In het tweede geval wel, maar dan moet de verkoper het waardeverschil vergoeden.
Effecten corona?
Of de effecten van corona ook te beschouwen zijn als een omstandigheid waar een koper een beroep op kan doen om af te zien van een deal vereist zorgvuldige afwegingen. Belangen zijn groot. Formuleringen in overeenkomsten doen er echt toe. Kortom, voer voor juristen. Wees gewaarschuwd!
